Introducción
El Ejecutivo y el Legislativo tienen una ambición de poder encadenados por la ignorancia, la ineptitud y la corrupción: El Poder Judicial, ha sido amordazado por los otros poderes y no obstante ello, tiene que enfrentar una lucha contra las fuerzas más gigantescas que ha conocido la humanity, los algoritmos y la inteligencia artificial en todas sus modalidades, su introducción en los procesos productivos genera desempleo tecnológico masivo a nivel mundial, que destruirá el área más sensible como lo es el derecho del trabajo, que protege el empleo, la seguridad social, pensiones, tenemos muy poco margen de maniobra y los desafíos son muchos para la impartición de justicia laboral XXI.
Derecho Procesal Digital
Hoy en día es imprescindible la fusión de varias parcelas del conocimiento para dar como resultado el Derecho Procesal Digital, una parte lo es la teoría general del proceso, la criminalística, el derecho del trabajo, las tecnologías de la información y telecomunicaciones que aportan nuevas definiciones y que su introducción en los procesos productivos, producen varias realidades una física, una virtual (un espacio tridimensional de imagen, voz y sonido simulado por un conjunto de computadoras, que se comunican en lenguaje binario, a través de correos electrónicos, estableciéndose la identidad de las personas con claves o contraseñas, cuyos efectos jurídicos sobre las personas son reales), además de que hoy en día se ofrecerán de manera cotidiana pruebas de psicología en factores de riesgo psicosocial en el trabajo, estos desarrollos ameritan que el Estado despliegue un conjunto de actos para regular estas nuevas pruebas que aportan las partes, terceros ajenos a juicio como son los peritos, a fin de demostrar los hechos controvertidos en él y establecer la verdad histórica de los hechos, pero esta vez a través de una perspectiva multidisciplinaria, para abarcar distintas realidades como es la física, virtual y la biopsicosocial.
La economía del Siglo XXI se basa en el procesamiento de datos, que al ser digitalizados y organizados se traduce en información, un proceso legal es ante todo la ciencia de la prueba cómo generar convicción en el juzgador, la prueba es hija de la duda y madre de la verdad jurídica por esto en la medida de lo posible la información digital que se aporte a un proceso laboral debe de ser exacto, libre de toda duda, para ello es necesario establecer algunas reglas, de cómo se propone una prueba digital (correo electrónico, WhatsApp, grabación de voz o video) cómo se admite, cómo se objeta, cómo se desahoga y cómo se valora una prueba digital por un juez.
Para dimensionar la importancia del proceso de digitalizar información debe decirse que este procedimiento se ha convertido en el factor de la producción más importante del sector laboral, cifras aproximadas dan cuenta de que mueve el 80% de la riqueza a nivel mundial, hoy en día quien ostenta el poder tecnológico, monopoliza los avances de la ciencia y la tecnología, detenta el poder financiero que se gesta tras las redes informáticas de forma invisible, se caracteriza por el procesamiento masivo de datos que cosifica y vuelve una mercancía al ser humano, al convertirlo en una mina de datos personales, cada uno de nosotros representa aproximadamente 30,000 mil datos y por tanto nos convertimos en una mercancía, pueden ser bio-datos, neurodatos, datos financieros o laborales, somos 8 mil millones de habitantes y de ellos 5 mil millones están conectados a internet, 14 billones de aparatos digitales están conectados a la red y producen cada minuto 18 millones de gigabytes de cada hora, de cada día, hoy son más importantes los centros de procesamientos de datos en la nube que almacenan esta información en los cuales se invierten miles de millones de dólares, para después monetizar los datos y su venta produce aproximadamente 70 billones de dólares, todos estos datos son utilizados para alimentar las múltiples formas de inteligencias artificiales que desarrollan las grandes potencias, que alimentan también el desarrollo de las plataformas digitales, que utilizan algoritmos, procesos de automatización, robotización, IAs, que al ser introducidos en los procesos productivos sustituyen al ser humano en todas las áreas, generando un desempleo tecnológico a nivel mundial, son estas las dimensiones del desafío que enfrenta el Poder Judicial para impartir justicia social.
Un gran problema del nuevo proceso laboral, es que solo habrá un perito de oficio de informática forense designado por la autoridad , la cuestión es que están mal pagados, sin recursos tecnológicos, sin certificaciones actualizadas ni por la iniciativa privada ni por las autoridades, no hay una ley federal de peritos que establezca responsabilidades, que les dé un marco ético, además de que no hay suficientes peritos, los jueces no han recibido suficiente preparación de cómo valorarlas, pronto se desahogarán pruebas en algoritmos e inteligencia artificial que supondrá una hiperespecialización de los juzgadores, los antiguos peritos de informática fueron trasladados al nuevo procedimiento con todos los vicios de corrupción, ni los jueces, ni los titulares de servicios periciales quieren fincarles responsabilidad a los peritos deshonestos, estos vicios, deficiencias envenenan el proceso laboral, ya que hoy en día en empresas de todo tamaño dan órdenes de trabajo por medios digitales, que será la mayor cantidad de pruebas que se ofrezcan, lo que solo agudizará los problemas del poder judicial.
Debemos de sumar a lo anterior la asimetría en el cobro de impuestos, mientras que los trabajadores y las micro, pequeñas empresas pagan un promedio de impuestos del 30 al 35%, los programas informáticos pagan del 2 al 5%, por ello hoy en día es necesario que quien automatice, robotice, maneje plataformas digitales, implemente algoritmos e inteligencia artificial pague impuestos con una mayor proporción, pues no es posible mantener la educación, vivienda, trabajo, seguridad social y pensiones con estas diferencias tributarias.
Casos Prácticos Individuales y Colectivos.
En la práctica del derecho laboral del Siglo XXI, quienes tienen la posibilidad de ganar un proceso legal serán quienes lo planteen desde el amplio ámbito de lo multidisciplinario, la razón de ello es que se debe de explicar brevemente en una demanda cuál es la realidad física, cómo se da la realidad virtual, nuestra Ley Laboral en su artículo 330-A nos dice que el teletrabajo es una forma de organización laboral subordinada por medio de las tecnologías de la información y comunicación para el contacto y mando entre la persona trabajadora y el patrón, el concepto de subordinación, ahora se puede establecer como el poder jurídico de mando que tiene un patrón sobre su trabajador, teletrabajador durante la jornada física o a distancia a través de las TIC’s.
Esto que parece sencillo y que pocos han reflexionado, da una complejidad superlativa a las relaciones laborales, la razón de ello es que esta subordinación es la digitalización de las comunicaciones que a su vez serán las pruebas en los procesos laborales, daremos algunas características de las mismas, -intangibilidad (se produce en lenguaje binario), representaremos ahora lo anterior:
Supongamos que cotejamos un documento físico y uno electrónico esto es lo que sucede, Pueden convertirlo el texto proporcionado en binario a texto si así lo desea en el vínculo web: https://binario.cf/index.php/:
-Interoperabilidad, -multidireccional, -sincrónico o asincrónico, ubicuidad, transfronterizo, basadas en identidades biométricas digitales (la SCJN, ACUERDO GENERAL CONJUNTO NÚMERO 1/2013, RELATIVO A LA FIRMA ELECTRÓNICA CERTIFICADA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN (FIREL) Y AL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO, en su artículo 10, estableció: Los certificados digitales expedidos por las Unidades de Certificación, son el equivalente electrónico tanto de un documento de identidad como de una firma autógrafa que permite la identificación del usuario o del autor del documento en los sistemas electrónicos del Poder Judicial de la Federación y además son intransferibles, irrepetibles, personales y únicos, además de que su uso es responsabilidad exclusiva de la persona que los solicita y se le otorgan. T-MEC. Capítulo 19 Comercio Digital, 19.1 autenticación electrónica significa el proceso o acción de verificar la identidad de una parte en una comunicación o transacción electrónica y asegurar la integridad de una comunicación electrónica); estos son algunos aspectos que debe de tomar en cuenta la autoridad laboral, a la hora de valorar las pruebas digitales.
Para que las pruebas digitales tengan plena validez deberán cumplir los siguientes criterios científicos como son:
- RELEVANCIA: Pertenecer al conocimiento científico. Relación entre la evidencia y los hechos que se intentan probar.
- SUFICIENCIA: Evidencia científica que provea pruebas suficientes para resolver cuestionamientos de los hechos y los puntos controvertidos.
- CONFIABILIDAD: Valor probatorio vs. el impacto de la evidencia. Que la teoría o técnica pueda ser comprobada (con validez universal). Que la teoría o técnica haya sido publicada y haya sido revisada por expertos. “Cuando se trata una técnica científica, será necesario valorar su margen o rango de error conocido o posible.” Aceptación general de la teoría o técnica por parte de la comunidad científica.
Hay muchas versiones de cómo comenzó la digitalización de las empresas, a mi me gusta la historia de Citibank, en 1984 Walter Wrinston CEO, le tocaba nombrar a su sucesor, por una tradición en la banca siempre se nombraba a un banquero de experiencia, pero Wrinston tuvo una visión distinta, y nombro como su sucesor a Jhon Reíd, Ingeniero en Informática que se dedicaba a hacer las mejoras para los cajeros automáticos, cuando se le notificó aceptó con gusto el desafío y lo primero que se percató es que los procedimientos bancarios eran realizados con papel y firma autógrafa, en la próxima década Reíd se dedicó a digitalizar todos los trámites bancarios, esto dio nacimiento a la banca virtual y logró que Citibank fuera un líder en su sector, ya que utilizó como columna vertebral para los trámites bancarios a internet.
Ahora para demostrar el aspecto multidisciplinario de los juicios laborales recurriremos a un par de ejemplos: el primero de ellos es un juicio individual, el actor cuando nos consultó dijo que había tenido por exceso de trabajo perdida de la memoria en dos ocasiones, nosotros ante lo insólito de la narración, nos auxiliamos de una perito en psicología forense y factores de riesgo psicosocial en el trabajo, entrevistó al actor quien era contralor de 3 empresas que se dedicaban a la elaboración de autopartes, la perito le pidió que enumerara todas y cada una de las funciones que realizaba, en total fueron descritas 78 actividades dentro del dictamen, contaba con distintos correos electrónicos, firmas electrónicas, firmas electrónicas avanzadas del SAT de cada una de las empresas, poderes notariales, firmas en distintas cuentas bancarias, tenía que contestar además de las actividades dentro de las empresas en su hogar más de 200 correos electrónicos diarios, las afectaciones de salud eran hipertensión, tics nerviosos, cefaleas, incapacidad para concentrarse, sensación de confusión, pérdida temporal de la memoria en 2018 y 2019, además de aplicársele la Norma Oficial 035 STPS-2018 de factores de riesgo psicosocial en el trabajo-identificación, análisis y prevención, una vez realizadas distintas baterías de pruebas como el de DSM-5 para revisión del trastorno de estrés postraumático, entre otros, se estableció que el actor tenía estrés ocasionado por el trabajo, alto índice de demanda laboral, bajo apoyo por parte de sus jefes, bajo reconocimiento laboral, interferencia trabajo-familia, elevado índice de conflicto con el rol, hostigamiento psicológico, presencia de síndrome de quemarse por el trabajo en escala alta, tendencia a desarrollar afectaciones de sistema nervioso central con la probabilidad de presencia de epilepsia, estableciéndose en las conclusiones que el actor requiere atención clínica de diversos especialistas en psiquiatría y psicología, neurología, cardiología, este dictamen se acompañó a la demanda.
La demanda laboral se dividió en tres segmentos, la reinstalación material en los lugares de trabajo que habitualmente se desempeñaba que eran las tres plantas de producción automotriz, la reinstalación virtual con el suministro de correos electrónicos, claves y contraseñas, firmas electrónicas avanzadas del SAT, poderes notariales, y firmas de cuentas bancarias, adicional a lo anterior se hizo una reclamación basados en la Norma Oficial 035 de factores de riesgo psicosocial en el trabajo, en el cual la empresa no cumplía con ningún protocolo de protección a los trabajadores entre ellos el actor, la atención medica especializada de psicología, psiquiatría, neurología, cardiología, y el pago de la reparación del daño moral por la afectación de su salud, este asunto se negoció y se terminó vía convenio.
Lo anterior nos dejo una enseñanza, porque no estábamos aprovechando toda la información con que cuentan nuestros clientes, la mayor parte de esta información se encuentra en formato digital de correos electrónicos, WhatsApp e inclusive en expedientes médicos, e incorporar estas pruebas a los procesos legales solo puede realizarse de manera correcta con el auxilio de peritos en informática forense o en psicología/medicina, esto ha permitido hacer una defensa legal más adecuada, por ejemplo al entrevistar a uno de nuestros altos ejecutivos y pedirle información del último año de trabajo en correos electrónicos nos aportó 110 mil que daban cuenta de sus múltiples actividades hasta altas horas de la noche y fines de semana, sin que se respetara la desconexión, en otro asunto un director de personal trabajaba para 14 empresas y la mayoría de ellas negaron la relación de trabajo, durante la pericial de informática se recuperaron 46 mil correos que acreditaban la relación de trabajo con todas las empresas, las tareas conexas desempeñadas y el tiempo extraordinario laborado.
Un segundo asunto se planteó, esta vez en materia colectiva en contra de una plataforma digital que da el servicio de transporte de pasajeros, mediante aplicaciones, fuimos consultados por un par de lideres sindicales que tenían bastantes choferes que laboraban para la plataforma digital y pedían que planteara una demanda colectiva de titularidad del contrato colectivo de trabajo, la empresa tenía un contrato colectivo de protección, al hacer el análisis de este asunto revisamos la Ley de Movilidad de la Ciudad de México que regula la prestación de servicio de choferes mediante aplicaciones, en la página de la plataforma les llaman “socios conductores, los choferes deben registrarse dentro de la plataforma subiendo todos los datos que identifican al chofer, el vehículo, la plataforma cuando te activa para que des el servicio te da una identidad digital y una clave de acceso, para cuando te conectas te direcciona al servicio que vas a prestar, la plataforma digital se queda con un porcentaje aproximado de 30% y el chofer con un 70%, la plataforma es quien establece el costo del viaje en el vehículo, la ruta, te da una valoración de tu desempeño, la marca le pertenece a la plataforma, el modelo de negocios le pertenece así como la infraestructura tecnológica, la plataforma te impone tarifas dinámicas, esto quiere decir que de acuerdo al tráfico, si está lloviendo, si hay manifestaciones te fija una tarifa, la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece que cuando la fuente de ingresos proviene en más de un 51% de un solo patrón, se presume una relación de trabajo, cuando se inició el conflicto en 2019 algunas cifras publicadas por esta plataforma estableclían que a nivel de toda la república mexicana tendría más o menos 220 mil choferes, y que en los próximos tres años planeaba invertir 7 mil millones de pesos para llegar hasta 500 mil choferes, solo en la Ciudad de México un informe del INAI, estableció que había más de 100 mil choferes.
Para plantear este asunto se hizo un estudio de la economía colaborativa, aportando al expediente distintos manuales de este tipo de economía de plataformas digitales desarrollados en México y América Latina, se estableció que la economía colaborativa disfraza las relaciones de trabajo, se estableció también que había una subordinación por medios electrónicos ya que la plataforma digital, les daba a todos los choferes una identidad digital con clave de acceso, también se investigó que la marca mundial de esta plataforma se encontraba registrada ante las autoridades americanas, y que una empresa distinta a la plataforma administraba los recursos económicos, teniendo 250 métodos de cobro, en 17 divisas, en 5 continentes.
Habiendo realizado también un análisis respecto de las pruebas y concluyendo que la mayoría de las reguladas en la Ley Laboral ya no correspondían a esta nueva forma de trabajo en plataformas digitales, es una arquitectura programable diseñada para organizar interacciones entre usuarios a efecto de prestar un servicio, en este caso el de transporte privado mediante aplicaciones, regulado por la Ley de Movilidad, además de extraer un sinnúmero de datos personales tanto de los usuarios como de los choferes explotando a éstos últimos sin reconocerlos como trabajadores, sin cumplir con las obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales lo eluden diciendo que no son sus trabajadores sino que son socios, se estableció en la demanda que en la actualidad las plataformas digitales se basan en algoritmos e inteligencia artificial, aplicaciones para dirigir su negocio y que estos son los nuevos gerentes y jefes de personal, ante la insuficiencia de la ley para señalar cómo se llevaría a cabo una prueba de recuento digital, lo primero que se hizo fue definir la identidad biométrica digital, es el conjunto de caracteres físicos, huella dactilar, voz, reconocimiento facial, Blockchain, buzón electrónico, claves electrónicas, firmas electrónicas, con los cuales se forman bases de datos para generar patrones de reconocimiento, con los que a su vez se logra distinguir a un trabajador o empresa de todos los demás en forma inequóboca para establecer la autoría de los mensajes de datos, que pueden ser con presencia física o a distancia.
Habiéndose propuesto que la prueba de recuento digital se hiciera sobre la infraestructura tecnológica de la plataforma digital, sus aplicaciones, para lo cual se solicitó la intervención de un perito de informática forense, una segunda prueba que se ofreció fue la denominada por la doctrina “haz de indicios”, aquí mediante una serie de información se pide a la autoridad que vincule una serie de datos como son a quién pertenece la marca, a quién pertenece el modelo de negocios, a quién pertenece la aplicación, quién establece las tarifas de los transportes, quién valora y califica el desempeño de los choferes, quién establece las rutas, quién da la identidad digital a los choferes con claves de acceso, todo lo cual lo hace la plataforma digital, una tercera prueba que se ofreció fue la del levantamiento del velo corporativo digital, a efecto de que la autoridad por conducto de un perito en informática forense estableciera qué empresa a nivel mundial administra esta plataforma y que la subsidiaria en México, tiene un beneficiario controlador en otras latitudes, una prueba que fue ampliada, en las preguntas sobre si el algoritmo de la empresa da las órdenes de trabajo a los choferes, establece las rutas, las tarifas, y si la inteligencia artificial valora el desempeño de los choferes, a esto se le conoce actualmente como una auditoría algorítmica, el juicio aún está en trámite y ha sido obstaculizado tanto por los abogados de las plataformas digitales con distintos recursos legales, así como por las propias autoridades que no han querido dar trámite a este conflicto.
1.3 Conclusiones:
Los procedimientos legales en materia laboral, deben ser un reflejo fiel de la complejidad de las actuales relaciones de trabajo mediante las TIC’s tanto individuales como colectivas, y la visión multidisciplinaria debe de ser un camino adecuado para sustentarlas, hoy el poder humano de decidir, poco a poco será transferido a los algoritmos e inteligencia artificial se encuentra en una fase embrionaria, no obstante ello se debe de tomar medidas preventivas, por ejemplo hoy se nos contrata, se califica nuestro desempeño de trabajo por un algoritmo, ya está lista la tecnología para que los autos eléctricos circulen sin chofer, el cobro de impuestos se hace por medio de la inteligencia artificial, internet, la nube, las IA’s son el arma más poderosa de las empresas tecnológicas y el gobierno, pero esto también es el mayor desafío para la impartición de justicia laboral, el único camino es fortalecer al Poder Judicial para que junto con la sociedad civil, la academia las ONG’s, los sindicatos, los medios de comunicación sean un contrapeso en favor de la justicia social, esta última deberá de desarrollar tanto en regulación, capacitación, y precedentes de amparo las directrices del nuevo derecho procesal digital para ir al ritmo de las transformaciones de la cibersociedad del trabajo.
Este artículo fue publicado originalmente en:
Iltras: Transformaciones laborales en la era digital.
Mesa de trabajo 7: Rol de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia.
Legislación
- Acuerdo General Conjunto Número 1/2013, de la Suprema Corte de Justicia de la nación, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y del Consejo de la Judicatura Federal, Relativo a la Firma Electrónica Certificada del Poder Judicial de la Federación (FIREL) y al Expediente Electrónico.
- Código de Comercio
- Ley Federal del Trabajo
- Ley del Impuesto Sobre la Renta
- Ley de Movilidad de la Ciudad de México
- Norma Oficial Mexicana NOM-035-STPS-2018, Factores de riesgo psicosocial en el trabajo-Identificación, análisis y prevención.
- Norma Oficial Mexicana NOM-037-STPS-2023, Teletrabajo-Condiciones de seguridad y salud en el trabajo
- Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC)
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